El Tribunal Supremo confirma la desestimación de tres demandas de adquirentes de CDAs de Triodos Bank

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha desestimado tres recursos de casación interpuestos contra tres sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales de Girona y de Teruel. Estas resoluciones confirman la desestimación de las demandas interpuestas por adquirentes de Certificados de Depósito de Acciones (CDAs) de Triodos Bank NV en las que se ejercitaban acciones de nulidad por vicio de consentimiento, de indemnización por incumplimiento y de resolución contractual.

Producto comercializado

Triodos Bank N.V. es una sociedad anónima de Países Bajos que tiene dividido su capital social en acciones nominativas suscritas en su totalidad por un socio único, la Fundación para la Administración de Acciones de Triodos Bank (SAAT), que no cotizan en bolsa ni pueden transferirse libremente, sino únicamente entre el banco y la Fundación.

La Fundación emitió CDAs que son títulos nominativos negociables, cada uno de los cuales se corresponde con una acción del banco y es negociado en un mercado interno, gestionado por Triodos Bank, sobre la base de que el precio de transmisión tiene que ser igual al valor patrimonial contable en cada momento de la acción subyacente en cada CDA. Los CDA no son canjeables en ningún caso por acciones y no tienen ningún plazo de vencimiento, por lo que son de carácter perpetuo. No cotizan en un mercado secundario, sino que su precio se fija de manera interna por la entidad emisora. Se trata de un producto complejo y de alto riesgo (6/6), siendo los esenciales: la ausencia de mercado secundario, la dependencia de la rentabilidad del banco emisor y la posibilidad de pérdidas hasta el total de la inversión

Acontecimientos relevantes

Entre marzo de 2020 y octubre de 2022 acontecieron cambios en la transmisibilidad de los CDAs y su valor. Así, en marzo de 2020, Triodos cerró el mercado de los CDAs justificándolo en la incertidumbre de la pandemia del Covid 19. En octubre de 2020 se abrió el mercado, pero con nuevas condiciones.

En enero de 2021, Triodos volvió a cerrar el mercado y, en diciembre de ese año anunció que los CDAs pasarían a cotizar a través de un sistema multilateral especulativo parecido al mercado bursátil.

El 31 de diciembre de 2021, Triodos redujo el valor nominal del CDA en un 30% y en febrero de 2022, Triodos anunció un programa de recompra de CDAs restringida con limitaciones, que hizo efectivo en marzo de 2022.

Finalmente, en octubre de 2022 se aprobó la cotización del CDA en un Sistema multilateral y la nueva política de dividendos.

Pretensiones de los demandantes

Los adquirentes formularon las tres demandas contra Triodos por comercializaciones realizadas entre los años 2009 a 2012, 2014 a 2018 y 2014 a 2020. Lo hicieron con argumentos similares y ejercitaron acciones de nulidad absoluta por vulneración de la normativa imperativa y por error obstativo; de nulidad relativa por error o vicio en el consentimiento; indemnizatoria de daños y perjuicios por incumplimiento; y, subsidiariamente, de resolución contractual derivada del incumplimiento.

Decisiones recurridas

En primera instancia se dictaron fallos desestimatorios (estimatorio parcial en el caso del Juzgado de Primera Instancia de Alcañiz) pero al ser recurridas en apelación, las audiencias confirmaron la desestimación de las demandas en los tres casos.

Las Audiencias Provinciales tuvieron como hecho probado que los clientes minoristas fueron correctamente informados de los riesgos del producto.

En el caso enjuiciado por la Audiencia Provincial de Teruel la contratación se realizó presencialmente en una oficina y la gestora comercial advirtió al demandante que no cotizaban en bolsa, sino en un mercado interno, y que podía perder todo el dinero. Además, se le entregó el folleto y se realizó el test de conveniencia, en el que el cliente manifestó conocer que el producto no cotizaba en un mercado secundario, que no existía posibilidad de desistimiento, que la rentabilidad no estaba garantizada y que incluso podía perder la totalidad de la inversión.

En los casos enjuiciados por Audiencia Provincial de Girona igualmente se suscribió el test de conveniencia, se informó de los riesgos en la contratación telefónica y recibió el documento de «Análisis del riesgo del producto» y las «Condiciones Generales del contrato de servicio de recepción, transmisión y ejecución de órdenes de compra/venta de CDA», el Resumen del folleto oficial de emisión de los CDA, y los correos electrónicos con los documentos anexos que incluían el Análisis del riesgo del producto CDA, desde la triple aproximación de seguridad, riesgo y liquidez, y el Resumen folleto oficial campaña CDA informado CNMV.

Decisión de la Sala sobre los recursos de casación interpuestos por los adquirentes.

i) En relación con la nulidad por vicio del consentimiento

Tendiendo a la base fáctica de las sentencias recurridas, la Sala considera que la aplicación hecha de la normativa MiFID y de los arts. 78, 79 y 79 bis LMV y del RD 217/2008, de 15 de febrero, es ajustada a derecho por lo que, al no existir déficit informativo, no cabe sostener que hubo error en el consentimiento ni apreciarse infracción de los arts. 1265 y 1266 CC.

Se puntualiza además que el banco desarrolló un servicio de asesoramiento que le imponía el deber de realizar el test de idoneidad, que no hizo. No obstante, se aprecia que se valoró la conveniencia del producto y que la información suministrada fue bastante para suplir esta omisión.

ii) En relación con el establecimiento de un diferente mercado, de sistema de negociación y la falta de información previa sobre el riesgo de pérdida por ello

No se infiere un error en el consentimiento al ser una mera hipótesis aventurar lo que hubiera decidido el cliente de conocer a priori dicha circunstancia. No se ha probado que, de haber conocido la posibilidad de adopción de tales medidas, se habría producido una decisión distinta sobre la adquisición del producto.

En todo caso, el cambio en el sistema de cotización se debió a una circunstancia excepcional posterior a la contratación, que no era previsible. Además, ya se había informado al cliente de la posibilidad de que el mercado interno previsto inicialmente no funcionara o incluso llegara a ocasionar la pérdida total de la inversión según las vicisitudes económicas por las que pasara Triodos.

Por último, la Sala declara que no cabe considerar que este cambio sobrevenido perjudicara per se al demandante, ni se ha acreditado la más mínima relación de causalidad entre esa modificación y las pérdidas sufridas al invertir, con conocimiento de causa, en un producto financiero de alto riesgo, lo que impide apreciar un perjuicio causalmente ligado a la alteración del sistema a los efectos del art. 1101 CC.

iii) En relación con la acción indemnizatoria por incumplimiento de los deberes de asesoramiento.

Se rechaza por cuanto su presupuesto es el incumplimiento de los deberes de información que no concurre, por cuanto el adquirente fue debidamente informado de los riesgos del producto y con ese conocimiento decidió invertir.

Por último, la Sala refiere la Decisión de la Sala de Empresa del Tribunal de Ámsterdam de 16 de marzo de 2023, en un proceso seguido entre los titulares de certificados de Triodos y Triodos Bank, que rechazó investigar la actuación de la entidad y resaltó que el folleto [los sucesivos folletos] advertía explícitamente del riesgo de suspensión de la negociación de los certificados incluso durante un tiempo prologando y que las decisiones adoptadas posteriormente tuvieron como objetivo la facilitación del comercio de certificados y la elección de un sistema de cotización.